بسم الله الرحمن الرحيم
1. تا آنجا که بر اساس اطلاعات نه چندان دامنه‌دار خود می‌دانيم، پس از مطالعاتی بس توانفرسا، دريافتيم که: امروزه، قانونگذاری در جهان اسلام، به واقع از روح شريعت اسلامی بس دور افتاده است؛ چه از حيث پايه و مبنا، چه به لحاظ منابع، چه از نظر اصول کلی و حتی در بسياری از جزئيات.
اگر هم در اين ميانه نقطه اشتراکی وجود دارد منحصر به پاره‌ای از مسائل فرعی و نمودهای بسيار است. اين همانندی، اگر نگوييم بيشتر، باری به همان اندازه ميان قانونگذاريهای ما و ديگر قانونگذاريهای مدنی، چه در جهان معاصر چه در گذشته، به چشم می‌خورد.
مايه تأسف است که ناگزير از اعتراف به اين واقعيت شويم هنگامی که اين آيات شريف قرآنی از سوره حجر فرايادمان می‌آيد:«لا تَمُدَّنَّ عينيک الی ما مَتَّعنا به اَزواجاً منهم و لا تَحزَن عليهم و اخفِض جَناحَک للمؤمنين و قُل اِنّی أنا النَّذيرُ المُبين، کما اَنزَلنا علی المُقتَسِمين، الذين جَعَلوا القرآن عِضين، فَوَربَّکَ لَنَسأَلَنَّهُم اَجمعين، عَمّا کانوا يعلمون، فَاصدَع بما تُؤمَر و اَعرِض عن المُشترکين، اِنّا کَفَيناکَ المُستهزِئين، الذين يَجعلونَ معَ اللهِ اِلهآً آخَرَ فَسَوفَ يَعلَمُون.» (اگر برخی از مردان و زنانشان را به چيزی بهره‌ور ساخته‌ايم تو بدان نگاه مکن، و غم آنان را مخور، و در برابر مؤمنان فروتن باش. و بگو: من آن بيم‌دهنده روشنگرم. همانند عذابی که بر تقسيم‌کنندگان نازل کرديم، آنان که قرآن را به اقسام تقسيم کرده بودند، به پروردگارت سوگند که همه را بازخواست کنيم، به سبب کارهايی که می‌کرده‌اند. به هر چه مأمور شده‌ای صريح و رسا بگو و از مشرکان روی بگردان. ما مسخره‌کنندگان را از تو باز می‌داريم؛ آنان که با الله خدای ديگر قائل می‌شوند، پس به زودی خواهند دانست.)
اندکی توجه به اين آيات و ترتيب آنها، سپس لختی تأمل در اين کلمات: اگر برخی از مردان و زنانشان را به چيزی بهره‌ور ساخته‌ايم تو بدان نگاه مکن، و آنان که قرآن را به اقسام تقسيم کرده بودند، و از مشرکان روی بگردان، نيز وعده بازداشتن مسخره کنندگان، آنان که با الله خدای ديگری قائل می‌شوند... و دقت در اين امور مفهوم شرک را در قرآن (در اصطلاح علم حديث «شرک خفی») روشن می‌کند. توحيد تام و تمام مصداقی ندارد جز گردن‌نهادن به هر آنچه خداوند فرمان داده است. نيز به چند قسم گرفتن قرآن گونه‌ای شرک است، آن سان که با الله به خدای ديگر قائل شدن؛ خدايی که در پاره‌ای از موارد مطاع می‌شود. بالطبع، جلوه‌های ظاهر حال ديگران- آنان که به خدا ايمان ندارند- و به عبارت ديگر، توفيق ظاهری پيروان قوانين غير الهی، هر چند فريبنده است، به هيچ روی در آن حد نيست که بتواند مطمع نظر پيامبر (ص) و مؤمنانی باشد که به تمامی احکام خداوند پايبندند، اگر چه به «ارتجاع و جز آن» متهم شوند و آماج استهزا و تمسخر قرار گيرند.
در حقيقت، تلقی قرآن از شرک يا کفر به خداوند به پرستش خدايی ديگر منحصر نمی‌شود، و گرنه اين آيه متبرک چه معنا می‌تواند داشت: «أرَأيتَ مَنِ اتَّخَذَ اِلهَهُ هَواهُ و أضَلَّهُ اللهُ علی عِلم» (آيا آن کس را ديده‌ای که هوس خود را چون خدای خويش گرفت و خدا از روی علم گمراهش ساخت.) مگر کسی برای هوا و هوس خود نماز و سجده به‌جا می‌آورد؟ خد، در اصطلاح قرآن، برای انسان آن جوهر قدسی است که او را، مستقيم و غيرمستقيم، به جنبش و پويش بر می‌انگيزد و انسان خويشتن را، و نيز انديشه و عواطف و رفتار خود را، وسيله کسب رضای او و برآوردن خواستهای او قرار می‌دهد.
اين همان مفهومی است که نه تنها معنای توحيد و معنای اسلام را به هم نزديک می‌کند بلکه اين دو را به يک معنا می‌گيرد، زيرا اِسلام همان تسليم کامل به خداوند است چه به عقل چه در دل چه به تمامیِ جسم و تن. تسليم در حوزه عمل يا اسلامِ جَوارح بخشی از مفهوم توحيد است.
آيات بعدی اين مفهوم ژرف را روشن می‌کند. قدری با تأمّل بخوانيم:
سوره نساء آيات 150 و 151: «اِنَّ الذينَ يَکفُرونَ باللهِ و رُسُلِهِ و يُريدونَ اَن يُفَرَّقوا بينَ اللهِ و رُسُلِهِ و يَقولوُنَ نُؤمِنُ بِبعض و نَکُفُر ببعض و يُريدونَ اَن يَتَّخِذوا بينَ ذلک سَبيلا. اُولئکَ همُ الکافرونَ حَقّاً و اَعتَدنا للکافرينَ عَذاباً مُهينا.» (آنان که به خدا و پيامبرانش کافر می‌شوند و می‌خواهند ميان تصديق خدا و پيامبرانش جدايی افکنند و می‌گويند که به بعضی می‌گرويم و به بعضی کفر می‌ورزيم و می‌خواهند در اين ميانه راهی برگزينند، اينان به حقيقت کافرانند و ما برای کافران عذابی خوار کننده آماده ساخته‌ايم.)
دوباره می‌خوانيم: «می‌گويند که به بعضی می‌گرويم و به بعضی کفر می‌ورزيم و می‌خواهند در اين ميانه راهی برگزينند.» آيا کفر ورزيدن به پاره‌ای از احکام به معنای انکار اهليّت آنها و اقتباس از منابع ديگر نيست؟
باز می‌خوانيم:«و می‌خواهند ميان تصديق خدا و پيامبرانش جدايی افکنند.» اينان دقيقاً همان کسانی‌اند «که به خدا و پيامبرانش کافر می‌شوند.» ايمان به خدا به عقل و به دل يا «اعتقاد و اخلاق» بدون ايمان به تن يا پايبندی به احکام «کفر ورزيدن به پيامبران» است و در معيار قرآن «کفر ورزيدن به خدا و پيامبران او» است.
در اينجا آنچه در آيات 43-50 از سوره مائده خواهيم خواند به روشنی نمود می‌يابد؛ زيرا در منطق قرآن حکم کردن به آنچه خدا درباره قصاص و قصاص نفس نازل نکرده است ستم و کفر و نافرمانی به شمار می‌رود، همچنان که پيروی از خواهشهای ديگران و تن‌ندادن به احکام خدا در انجيل و قرآن ناپذيرفتنی و نافرمانی محسوب است.
سوره مائده، آيات 43-50:«اِنّا اَنزَلنا التَّوارهَ فيها هُدَی و نورُ يَحکُمُ بها النَّبيّونَ الَّذينَ اَسلَموُا لِلَّذينَ هادُوا و الربّانيّونَ و الاَحبارُ بما استُحفِظوا مِن کتابِ اللهِ و کانوا عليهِ شُهَداءَ فَلا تَخشُوا النّاسَ و اخشَونِ و لا تَشتَروا بآياتی ثَمَناً قَليلاً و مَن لَم يَحکُم بما اَنزَلَ اللهُ فاُولئکَ همُ الکافِرون. و کَتَبنا عليهم فيها اَنَّ النَّفسِ و العَينَ بالعَينِ و الاَنفَ بالاَنفِ و الاُذُنَ بالاُذُنَ و السَّنَّ بالسَّنَّ و الجروحَ قِصاصُ فَمَن تَصَدَّقَ بهِ فهو کَفّارهَ لَه و مَن لم يَحکُم بما اَنزَلَ اللهُ فاولئک هُمُ الظالمون. و قَفَّينا علی آثارِ هم بعيسی ابنِ مريمَ مُصَدَّقاً لِما بينَ يَدَيهِ مِن التَّوارهِ اَهلُ الانجيلِ بما اَنزَلَ اللهُ فيهِ و مَن لم يَحکُِم بما اَنزَلَ الله فاولئک هُمُ الظالمون. و قَفَّينا علی آثارِ هم بعيسی ابنِ مريمَ مُصدَّقاً لِما بينَ يَدَيهِ مِن التَّوراهِ و آتيناهُ الانجيلَ فيهِ هُدیً و نورُ و مُصَدَّقاً لما بَينَ يَدَيهِ مِن التَّوراهِ و هدیً و موعظهً للمُتَّقين. وَ ليَحکُم اَهلُ الانجيلِ بما اَنزَلَ اللهُ فيهِ و مَن لم يَحکُم بما اَنزَل اللهُ فاُلئکَ همَ الفاسِقون. و اَنزَلنا اِلَيکَ الکتابَ بالحَقَّ مُصَدقاً لما بينَ يَدَيهِ مِن الکتابِ و مُهَيمِناً عليهِ فاحکُم بينهم. بما اَنزَلَ اللهُ و لا تَتَّع اَهواءَهُم عَمّا جاءَکَ من الحقَّ لِکُلًّ جَعَلنا مِنکُم شِرعَهً و مِنهاجاً و لوشاءَاللهُ لَجَعَلکُم اُمَّهً واحدهً و لکن لِيَبلُوَکُم فی ما آتاکُم فاستَبِقوُا الخَيراتِ الی اللهِ مَرجِعُکُم جميعاً فَيُنَبَّکُم بما کُنتم فيهِ تَختَلِفُون. و اَنِ احکُم بينهم بما اَنزَلَ اللهُ ولا تَتَّبع اَهواءَهُم و احذَرهُم اَن يَفتِنوُکَ عن بعضِ ما اَنزَلَ اللهُ اِلَيکَ فان تَوَلَّوا فَاعلَم اَنَّما يُريدُ اللهُ اَن يُصيبَهُم ببعِض ذُنُوبِهم و اِنَّ کثيراً مِن النّاسِ لَفاسِقون. اَفَحُکمَ الجاهليَّهِ يَبغُونَ و مَن اَحسَنُ مِن اللهِ حُکماً لِقَوم يُوقِنُون.» (ما تورات را که در آن هدايت و روشنايی است نازل کرديم. بر پايه آن، پيامبرانی که تسليم فرمان بودند براي يهود حُکم کردند، و نيز خداشناسان و دانشمندان که به حفظ کتاب خدا مأمور بودند و بر آن گواهی دادند. پس، از مردم مترسيد و از من بترسيد و آيات مرا به بهای اندک مفروشيد. و هر که بر وفق آياتی که خدا نازل کرده است حکم نکند، کافر است. و بر آنان در تورات مقرر داشتيم که نفس در برابر نفس و چشم در برابر چشم و بينی در برابر بينی و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان و هر زخمی را قصاص است. هر که از قصاص درگذرد، گناهش را کفّاره‌ای خواهد بود. و هر که به آنچه خدا نازل کرده است حکم نکند، از ستمکاران است. از پی آنها عيسی پسر مريم را فرستاديم که تصديق کننده توراتی بود که پيش از او فرستاده بوديم و انجيل را تصديق کننده تورات پيش از او بود به او داديم که در آن هدايت و روشنايی بود و برای پرهيزگاران هدايت و موعظه‌ای. و بايد اهل انجيل بر وفق آنچه خدا در آن کتاب نازل کرده است داوری کنند، زيرا هرکس به آنچه خدا نازل کرده است داوری نکند، از نافرمانان است. و اين کتاب را به راستی بر تو نازل کرديم؛ تصديق کننده کتابهايی است که پيش از آن بوده‌اند و حاکم بر آنها. پس بر وفقِ آنچه خدا نازل کرده است در ميانشان حکم کن و از پیِ خواهشهايشان مرو تا آنچه را از حق بر تو نازل شده است وانهی. برای هر گروهی از شما شريعت و روشی نهاديم. و اگر خدا می‌خواست همه شما را يک امّت می‌ساخت. ولی خواست شما را در آنچه ارزانيتان داشته است بيازمايد. پس در خيرات بر يکديگر پيشی گيريد. بازگشت همگی شما به خداست تا شما را از آنچه مايه اختلافتان بود آگاه سازد. ميانشان بر وفق آنچه خدا نازل کرده است حکم کن و از خواهشهايشان پيروی مکن و بپرهيز از آنکه تو را بفريبند و تو از بعضی از چيزهايی که خدا بر تو نازل کرده است سرباز زنی. و اگر رويگردان شدند بدان که خدا می‌خواهد آنان را به کيفر برخی گناهانشان عقوبت کند، و هر آينه بسياری از مردم نافرمانند. آيا حکم جاهليت را می‌جويند؟ برای اهل يقين چه حکمی از حکم خدا بهتر؟)
خلاصه آنکه احکام در شريعت اسلامی، همچون همه آيينهای الهی، بخشی تفکيک‌ناپذير از آن واحد تکامل يافته‌ای است که به نام «اسلام» می‌شناسيم. اسلام، به رغم بخش‌بندی دستورات آن در پژوهشها و آثار مکتوب به بخشهای فرهنگ و عقيده و فقه و اخلاق، واحدی است يکپارچه که در قلمروهای آن در پيوند با يکديگرند و بخشهای آن در تعامل با يکديگر. فرهنگ يا در اصطلاح نگرش اسلام به هستی مبنای عقيده است و هر دوی آنها پايه شريعت در فقه و اخلاق. از سوی ديگر، شريعت حافظ عقيده و روشنگر بينش و نگرش است و هر بخش از آن بر بخش ديگر اثری ژرف دارد.
اينک نمايی چند از اين پيوند:
مفهومی که قرآن از الله به دست می‌دهد گسترده‌تر و جامع‌تر از همه مفاهيمی است که اديان پيشين در مقوله «شاه شاهان» و «پدر» و انديشمندان و فلاسفه در قالب «واجب الوجود» و «وجود مطلق» عرضه کرده‌اند.
اين مفهوم که واجد اسمای حسنی است و خود غايت هر کمال و اول و آخر و ظاهر و باطن است و آسمانها در يد قدرت او درهم پيچيده و او به آدمی از رگ گردنش نزديکتر و ميان او و قلبش حايل است و الی آخر، همان چيزی است که پايه فرهنگ اسلامی و مبنای عقيده‌اش به شمار می‌آوريم و مسلمان بايد به درک و دريافت آن برسد و به ياری دليل بدان ايمان بياورد و آن را به تمامی وجود حس کند. اسلام هرگز جز اين را نمی‌پذيرد و هر که جز اين بينديشد و ايمان بياورد در شمار مسلمانان نخواهد بود. بدين‌سان اسلام درباره جهان و حيات و مرگ و انسان و جامعه و غيره مفاهيمی عرضه می‌کند که مبنای انديشه و ايمان و عمل در شريعت اسلامی است.
ايمان به خداوند يکتای يگانه‌ای که نه زاده است و نه زاده شده بر موضع مسلمان در قبال برادر مسلمان خود و نيز در برابر همه انسانها و جامعه بازتاب دارد.
عبادات نيز با توجه به شرايط آن و در رأس آنها خلوص نيّت برای خدا برآيند طبيعی چنين ايمانی است و خود در عين حال ايمان را پاس می‌دارد و موجبات بالندگی آن را در جان فراهم می‌کند و از گرايشهای برانگيزاننده در انسان مسلمان می‌کاهد.
تأثيرپذيری اخلاق اسلامی از اين دو آشکار است. زيرا ناپسنديده بودن نخوت، و لزوم اعتماد به خداوند نه به نفس، نيز فروتنی، گمان نيک بردن، مدارا کردن، بلند پروازی عظيم، اميد هميشگی، جوانمردی، شجاعت، همه اين صفات از ايمان اسلامی و نگرش اسلامی و عبادات و اعمال پسنديده در فقه اسلامی نشأت می‌گيرد و خود نيز بر آنها اثر می‌نهد.
تصوير راستین اسلام در طرحی نمود می‌يابد که اجزای آن در پيوند با يکديگر و هر حکمی را جايی است و هر دستوری را تأثير شگرفی. در بررسی و مطالعه، نبايد تفکيک اجزای اين طرح را به معنای جداسازی قلمروهای آن تلقی کرد. نيز اين تفکيک موجد اين اختيار نيست که مسلمان به بخشی سخت پايبند و به بخشی ديگر بی‌اعتنا باشد.
2. تفاوت مبناها
قرآن کريم در آغاز سوره بقره اعلام می‌دارد که نخسيت پايه پرهيزگاری ايمان به غيب است و در مراتب بعدی اقامه نماز و انفاق از رزق خداوندی. اين سلسله مراتب در دستورات گوناگون اسلام جلوه‌گر است و نشان می‌دهد که احکام اسلام بر پايه ايمان به غيب استوار است.
در حقيقت تفاوت شاخص ميان حکم دينی و حکم وضعی در ايمان به غيب نهفته است. تفاوت ميان آموزه‌های دينی و دانشهای گوناگون و ميان آنها و ديدگاههای فلاسفه و بين آنها و علم اخلاق نيز از همين جا نشأت می‌گيرد.
غيب‌باوری در مبنای حکم دينی علت قداست و جاودانگی و مطلق‌بودن است. نياز مبرم انسان به جهان غيب و به ثبات و اطمينان در همه شئون زندگی با اين ويژگی برآورده می‌شود.
اين نياز از اين احساس طبيعی سرچشمه می‌گيرد که بايد در پرتو وجود مطلق زيست؛ وگرنه آدمی از درون مضطرب، در رفتار بی‌ثبات، وضعيت همّت و سست برخورد خواهد بود.
علوم و فلسفه و فن‌آوری و قوانين موضوعه و هر چه ساخته انسان است تزلزل‌پذير است، زيرا در راه تکامل و تغيير قرار دارد و از اين رو انسان را از احساس نياز به مطلق بی‌نياز نمی‌کند؛ همان وجود مطلقی که انسان همراهی دائم او را در تنگناها و گرفتاريها و در نبود توجيهات و در هنگام بروز ترديدهای آغازين احساس می‌کند. قرآن کريم به اين جنبه از نيازهای انسان با اين عبارت اشاره می‌کند:«ألا بِذِکرِ اللهِ تَطمَئنُّ القلوب» (دلها با ياد خدا آرام می‌گيرد.)
قدر مسلّم اينکه اين حسّ همراهی بايد در زندگی روزمره تقويت شود. عبادات در اسلام، با توجه به ثبوت وتحوّل‌ناپذيری آن، در ايجاد اين همزيستی و همراهی تأثيری انکارناپذير دارد و موجبات دوام و دامنه‌دار شدن آن را نيز فراهم می‌آورد. در همه احکام شرعی، حتی معاملات و کارهای عادی، امکان قصد قربت مسلّم دانسته شده و آن‌گونه که در وصايای پيامبر اکرم (ص) آمده بهتر نيز قلمداد شده است. اين امر بر لزوم استناد احکام به غيب دلالت دارد، زيرا قربت بدون غيب امکان‌پذير نيست. از سوی ديگر، احکام با همزيستی مورد نظر در تعامل خواهد بود، هر چند در چارچوبی کلی باشد. در آن صورت انسان احساس خواهد کرد اگر موضعی اتخاذ می‌کند، مستقيم يا غيرمستقيم، ايمان خود را به خدا و تسليم خويشتن را به امر و نهی او به جا می‌آورد.
غيب‌باوری و پيامدهای آن، در عمل، با تحول و توجه تام و تمام به ضرورتهای دگرگون‌شونده اجتماعی منافات ندارد. به عبارت ديگر، عرشی بودن حکم، با فرشی بودن عمل در هنگام نياز انسان، تناقض ندارد.
در اينجاست که مفهوم اجتهاد در شريعت و تفاوت آن با قانونگذاريهای متعارف در نهادهای قانونگذاری روشن می‌شود.
اجتهاد، در اصطلاح، بذل نهايت کوشش در راه استنباط حکم شرعی از منابع آن است. و اين بدان معناست که مجتهد منتهای تلاش خود را در وارسی منابع و متون به کار بندد تا به کشف و شناخت حکم قضيه‌ای برسد که مورد نياز اوست. او افزون بر حکم دينی، دريافت خود و استنباط خود را کهب برآمده از تجربه و ممارست و ملکه ذاتی اوست دخالت می‌دهد و همه اينها در استنباط مجتهد دخيل است.
اجتهاد به معنای پويايی و تحول و عطف نظر به جهان واقع در چارچوب غيب‌گرايی و مطلق‌بودن و الهی‌بودن حکم است. مطلق بودن و غيب‌گرا بودن تحول‌پذيری و سازگاری حکم با نيازهای انسان را منتفی نمی‌کند، همچنان که تحول‌پذيری و توجه به نيازها از قداست و غيب‌مآبی حکم نمی‌کاهد.
اما قانونگذاری به مفهوم بررسی موضوع و ابعاد و شرايط پيرامونی آن و صدور حکمی ناظر به منفعتی عام يا خاص است.
بر اين پايه، قانونگذاری به پاره‌ای از فهم قانونگذار از منافع موجود در موضوع مستند است. قانونگذاری عطف نظر به جهان خاکی است، حال آنکه اجتهاد توجه به جهان علوی است. وجه مشترک اين دو، مدخليّت داشتن بخشی از ذات مجتهد و قانونگذار و فهم و استنباط هر يک از آنان است.
3. تحول در شريعت
اسلام در آيين خود اصولی را وضع کرده است که بر اساس آن انسان می‌تواند بنا به اقتضائات زمان و مکان و جز آن، در حکم شرعی تحوّل به وجود آورد، بی‌آنکه حکم از قداست و غيبيّت خود تهی شود.
زمينه‌های اين تحول بر چند گونه است:
گونه نخست. اين قسم ناظر به آن بخش از موضوعات احکام و اجزا و شرايط آن است که در اوضاع و احوال گوناگون به لحاظ مدلول تحول‌پذير است، مانند موضوع حکم چند همسری در قرآن «و إن خِفتُم ألّا تقسطوا فی اليَتامی» (اگر شما را بيم آن است که در کار يتيمان عدالت نورزيد...) اين شرط در اوضاع گوناگون اجتماعی، همچون شرايط پس از جنگ و در برخی از جوامع خاص، تعميم‌پذير است. بنابر آنچه از آيه مستفاد می‌شود اين حکم در همه حال مطلق نيست.
اگر در تفسير بپذيريم که آيه شريفه ياد شده در مقام ارائه راه‌حل برای مسئله نگران‌کننده بی‌عدالتی در کار يتيمان است و نه در پی ايجاد محدوديت برای حکم، مگر برای جلوگيری از اختيار بيش از چهار همسر، آنگاه می‌توان گفت که قرآن، در هيچ نصّ صريحی، از جواز چند همسری مطلق ياد نکرده است. سيره پاک پيامبر و سلوک صحابه او و امامان سيره‌ای عملی است و مطلق نيست و چون ادلّه لبيّه در اصطلاح علمای اصول می‌توان آن را به علل خاص و شرايط مشخّص مخصوص دانست.
نمونه ديگر نيز شرط رعايت عدالت در رفتار با همسر است که به تناسب تفاوت حقوق زن، که تعيين‌کننده امکان توانايی مرد در عمل به مسئوليت خود در قبال بيش از يک همسر است، تفاوت می‌کند.
اين نظر ماست، هر چند روايات به تفسير رعايت عدالت در رفتار با همسر بپردازند، زيرا شأن زن از حيث خوراک و پوشاک و مسکن هم متفاوت است و تغييرپذير.
نمونه ديگر موضوع فقر در زکات است، زيرا مقوله فقر بر حسب نيازهای فزاينده و ميانگين درآمد افراد تغيير می‌يابد. هرگاه اوضاع معيشتی بهبود يافت و سطح متوسط درآمدها بالا رفت، مفهوم فقر نيز دامنه‌دارتر می‌شود. اين بدان معناست که زکات بايد همواره در صدد جبران کمبودهای معيشتی تهيدستان و کم‌کردن دائم فاصله ميان سطح درآمد طبقات گوناگون باشد.
نمونه ديگر هم موضوع رشد در آيه مربوط به بلوغ است که بر اساس آن سنّ بلوغ مدنی با سنّی که جوان به مسئوليت جزايی می‌رسد تفاوت می‌کند. در آيه شريفه آمده است:«وابتَلوا اليَتامی حَتّی اِذا بَلَغوا النَّکاحَ فَاِن آنَستُم مِنهُم رُشداً فَادفَعُوا اِلَيهِم اَموالَهُم» (يتيمان را بيازماييد تا آنگاه که به سنّ زناشويی رسند، پس اگر در آنان رشدی يافتيد اموالشان را به خودشان واگذاريد.) اطمينان از حصول رشد پس از بلوغ جزايی از اين حيث ضروری است که رسيدن جوان به مرحله بلوغ مدنی منوط به آن است. در اينجاست که نظر قانونگذار مسلمان در تعيين سنَّ مسئوليت مدنی ملاک قرار می‌گيرد و در نتيجه امکان تغيير و تحول فراهم می‌شود.
نمونه‌ها بسيارند و ما به اندکی از آنها بسنده کرديم. برجسته‌ترين آنها اصل اجرای زکات است. امروزه می‌توان با تأمين درمان و آموزش و بيمه اجتماعی سطح زندگی تهيدستان را بالابرد. چنين کاری در اين روزگار هم ظريف است و هم عزّت نفس آنان را مخدودش نمی‌کند.
گونه دوم. اين قسم به اصولی اختصاص دارد که خود به هدف تحوّل وضع شده است، مانند قاعده «المؤمنون عند شروطهم» (مؤمنان از شرط خود عدول نکنند) و قانون «أوفوا بالعهود» (به عهد خود دفا کنيد) و جز آن. در پرتو اين گونه قواعد، می‌توان در شيوه‌های ازدواج و شرايط طلاق تحوّل به وجود آورد و به صورت گسترده‌ای در قانون مدنی خاص تجديد نظر کرد.
ازدواج به شيوه متعارف برای برخی از دوره‌ها مناسب است. اسلام شيوه اصلی را پيشنهاد کرده است که نزد مسلمانان معمول است. می‌توان با پيش‌بينی شروط ضمن عقد شيوه‌های جديدی برای ازدواج در نظر گرفت که حدود آزادی مرد در طلاق يا خودداری از طلاق را مشخّص و تکليف محل و دارايی به دست آمده از کار و اموال موجود در خانه را معيّن کند. نيز می‌توان شروطی ديگر نهاد و بعلاوه، تکليف فرزندان را در صورت طلاق تعيين کرد.
اين شروط را می‌توان در فرمهايی درج کرد که در هنگام ازدواج به زن و شوهر ارائه می‌شود تا اگر خواستند بپذيرند و اگر نخواستند نه. چنانچه در شروط گفته شود که اگر زوج بخواهد زوجه را بدون دليل منطقی طلاق دهد بايد نفقه او را تا هنگامی که شوهر اختيار نکرده است بدهد يا مبلغی کلان بپردازد، چنين شروطی هرگونه طلاقی را به دادگاه احاله می‌کند تا به مسئله رسيدگی و وجود دليل منطقی محرز شود. نيز اين شرط از اختيارات مرد در طلاق می‌کاهد. از سوی ديگر، اگر در شروط ضمن عقد به وکالت دو داور يا دادگاه از جانب زوج در حالتهای خاصی از طلاق اشاره شود، سرسختی مرد در خودداری از طلاق يا کاهش مي‌يابد يا يکسره از ميان می‌رود.
گونه سوم. اين قسم ناظر به رعايت عناوين فرعی است که از مهمترين موارد کشف و ارتقای احکام شرعی است. برای نمونه، نمی‌توان ملی کردن را در شريعت اسلامی اصل دانست، زيرا مبنای آن به رسميت نشناختن مالکيت شخصی است. اما هنگامی که منافع امت در معرض خطر قرار می‌گيرد، شريعت برای حفظ اين منافع، حکم به ملی کردن يا حتی مصادره می‌دهد. از همين‌جا، فتح باب گسترده ديگری برای رسيدگی به موارد مبرم و فوری در چارچوب مقيّد شرعی می‌شود.
اين تحولات که در چارچوب کلی حکم دينی صورت می‌پذيرد اين امکان را به مسلمان می‌دهد که با دگرگونيهای جديد همراه شود، نيازهای فزاينده را برآورده سازد و به مشکلات دم‌افزون اجتماعی رسيدگی کند، بی‌آنکه احساس کند جز به حکم خدا عمل کرده است. در عين حال، قداست تامّ و تمام حکم نيز حفظ می‌شود.
در اینجا، تفاوت مبنايی حکم شرعی و حکم وضعی آشکار و وضعيّت امروزين جهاد اسلام روشن می‌شود. امروزه احکام و قانونگذاريه، به اين علّت که بر مبنای استوار نيست، قداست خود را از دست داده است.
4. تفاوت در منابع
هر چند در روزگار کنونی در همه قوانين اساسی در جهان اسلام تصريح می‌شود که دين کشور اسلام است و اسلام از منابع عمده قانونگذاری است، با اين همه منابع مورد استناد در قانونگذاريها به تمامی با منابع احکام اسلامی تفاوت دارد. آن همه ادعا نيز واقعيت را تغيير نمی‌دهد.
جستجو برای يافتن احکام اسلامی و جزئيات آن در قرآن و سنّت پاک و سپس در اجتماع امت صورت می‌پذيرد. اين منابع مورد مراجعه پژوهشگران قانونگذاری قرار نمی‌گيرد، بلکه جستجو متوجّه اصول حقوق بين‌الملل و تجارب ديگر ملتها و قانون اساسی و بيانيه‌های انقلاب می‌شود و مجالس قانونگذاری وضع و تدوين جزئيات آن را به عهده می‌گيرند. سپس فرمان اجرای آنها صادر می‌شود و هيچ قانونی، تا وقتی که فرمان اجرای آن صادر و شرايط خاص آن رعايت نشده باشد، قابل اجرا نخواهد بود.
امروز منابع قانونگذاری، با توجه به منافع و نيازها، از احکام اسلامی و جز آن مايه می‌گيرد. گويند هنگامی که ناپلئون به مصر رفت، منابع فقه اسلامی را در مسائل مدنی با خود برد و آنها را مبنای قوانين مشهور خود قرار داد. با اين حال، اين اقتباس به قوانين ناپلئون جنبه حکم شرعی نداد.
فقيه معاصر برای صدور فتوا به منابع امروزين قانون نيز مراجعه کند، اما مراجعه او، بر خلاف حکم وضعی، برای کشف و شناخت موضوع و آگاهی از جنبه‌ها و جهات آن است.
تفاوت ديگر آنکه اختيار حکم شرعی از منابع آن الزامی است، بر خلاف اقتباس حکم وضعی که قانون برگرفته را به اراده قوه قانونگذار وا می‌نهد و الزامی برای صدور آن قائل نيست.
آخرين منبع از منابع شريعت، که در عين حال منبع قوانين موضوعه نيز هست، عقل است. اما عقل در شريعت غالباً پايه عقيده و مسائل اعتقادی تلقی می‌شود، همچنين با توجه به اين اصل که هرچه عقل حکم کند شرع نيز بدان حکم می‌کند مبنای کشف احکام الهی است. ولی در احکام وضعی، حکم عقل و نظر عقلا گسترده‌ترين منبع است. با اين همه، چون اين احکام ناظر به برآوردن نيازهای انسان است بر نهاده انسان به حساب می‌آيد.
5. اصول کلی
الف. در مقايسه قانونگذاريهای معاصر با روح شريعت اسلامی متوجه تفاوت ديگری در اصولی کلی می‌شويم که نتيجه طبيعی تفاوت در مبناست.
فقه اسلامی، در عبادات و معاملات، تا حدود زيادی نيّت را ملاک مطلق قرار می‌دهد، حال آنکه قانونگذاريهای جديد، به گونه‌ای آشکار، مدخليّت آن را محدود می‌دانند. نيّت در اسلام هدف و جانمايه عمل و نتيجه مترتب بر آن ملاک محاسبه انسان است و هيچ عملی بدون آن پذيرفته نمی‌شود. نيّت در معاملات، از جمله عقود و ايقاعات، نقشی اساسی دارد و ما در اينج، من باب اختصار، به يادآوری تفاوت ميان اضطرار و اکراه، و درستی عقد در حالت اضطرار و نادرستی آن در صورت اکراه، بسنده می‌کنيم و می‌بينيم اسلام تا چه مايه به مسائل روان‌شناختی و انگيزه‌ها و موضوعات اخلاقی توجه داشته است.
ب. شريعت اسلامی مفهوم مالکيّت را مشخص می‌کند. برای برخی چيزها مالکيّت و برای برخی چيزهای ديگر ماليّت قائل نمی‌شود. بر اين پايه، معاملات در اين زمينه تحت تأثير قرار می‌گيرد.
در اسلام شراب و آلات لهو و لعب و هر چه جز در راه گناه به کار نمی‌رود و مايه لّذت حلال نيست مال به حساب نمی‌آيد. از اين رو، خريد و فروش و کرايه آنها مجاز نيست. نيز مالکيّت نيازمند سببی ثابت است. در تملک زمين ثابت آن به تنهايی کفايت نمی‌کند، حتی حيازت نيز موجب تملک نمی‌شود. ولی احيای زمين موجب مالکيّت آن می‌شود، همچنين است مبادله و ميراث.
ج. در معاملات نقش انسان سترگ است، ولی در قانونگذاريهای جديد رفته‌رفته نهادها به جای انسان قرار می‌گيرند. اسلام با وجود آنکه قائل به شخص معنوی و نخستين بار خود کاشف او بوده است، در معاملات و ايقاعات و شهادت و قضا چنان اهميت شگرفی برای شخص حقيقی قائل است که او را پايه اصلی می‌داند.
د. کار شالوده ساختن روابط اجتماعی است. مفهوم کار در شرع با مفهوم آن در قوانين موضوعه يکسان نيست. اين تفاوت موجد اختلافی اساسی در قوانين و نظامهاست.
در مفهوم دينی، کار رسالت است و وظيفه. از اين حيث وجودی زنده و مطلق به شمار می‌رود که اعضای جامعه را به يکديگر می‌پيوندد و نسلهای متوالی را اندام‌وار به هم ربط می‌دهد.
کار را نمی‌توان کالايی دانست که همچون کالاها و اشيای خارجی خريد و فروش می‌شود، بلکه وظيفه است. جامعه اسلامی وظيفه را در اختيار کارگر قرار می‌دهد تا برحسب شرايط جامعه و مرحلة‌گذرای اقتصادی از او و خانواده‌اش نگهداری و به مسائل او رسيدگی کند. اين بحث از گنجينه‌های انديشه اسلامی و کليد توزيع عادلانه ثروت در نظام اقتصادی اسلام است؛ توزيع عادلانه، هدايت شده و تحول يافته‌ای که در پيوندی مقدس آحاد و نسلها را به هم مرتبط می‌سازد.
اما در مفهوم قانونی، کار آن مقدار از نيروی تعيّن يافته‌ای است که به ازای مزدی معيّن عرضه می‌شود. به ازا بودن نيز نيازمند برابری در قدرت و در خوبی و بدی است. در اين مفهوم کار صرفاً کالاست و نظامهای کمونيستی و سرمايه‌داری به ارزيابی آن می‌پردازند و همه قوانين اقتصادی و غيراقتصادی خود را بر اساس نتايج اين ارزيابی وضع می‌کنند.
هـ . در مفهوم دينی کمال تا آنجاست که مقرون به حق باشد. در اين ميان، تحصيل دستاوردهای بيشتر مهم نيست، مهم جدا نبودن از حق است. حال آنکه اصل در مفهوم قانون وضعی تأمين حصول حداکثر دستاوردهاست، هرچند به بهای ناديده گرفتن حق ديگران باشد. آنچه امروز در خصوص انسان تربيت و در مورد اشيا توسعه می‌ناميم همان چيزی است که در اصطلاح دينی کمال می‌گوييم و از گهواره تاگور بر مسلمان واجب است. تأمين خواستها و دستاوردها منشأ تجاوز و بيدادگری و ثروت‌اندوزی و کشمکش تلخ اجتماعی است. قانون وضعی، که از متن مناسبات افراد برآمده است، در همين سمت و سوست.
اما عرصه کمال انسانی در دين پهناور است و در آن نه تحقق بلندپروازيهای دور و دراز فرد با بلندپروازيهای ديگران در تعارض است و نه منافع گروه با منافع گروههای ديگر. رضای خداوند بی‌حد و مرز است و هيچ امری موجب نفی ديگری نيست.
و. ربا نيز از اصل فوق نشأت می‌گيرد. بر همه اينها بايد قانون عرضه و تقاضا را افزود که به طور مطلق بر قانونگذاريها حاکم است، حتی در نظامهای کمونيستی، هر چند که دامنه‌ای گسترده‌تر می‌يابد.
ز. همچنين در معاملات اسلامی اصل بيع جزاف و ملاک قرارگرفتن بخت و جهالت عوضين يا بيع غرر در همه وجوه آن مردود است، اما قانونگذاريهای معاصر در جهان اسلام به بسياری از اين نوع معاملات مشروعيّت می‌بخشند، چنانکه با انواع بخت‌آزمايی مواجهيم، قماری که امکان هرگونه بذل و دهش ر، حتی در صدقات ناچيز، از مسلمان سلب و آن را به تجارت تبديل می‌کند.
در جزئيات فروع نيز احکام و قوانينی که با شريعت منافات و حتی تناقض دارد از شمار بيرون است و اين برآيند طبيعی تفاوت در مبنا و منابع و اصول کلی است.
6. در اينجا مايلم قدری تأمل و از نمونه روشنی ياد کنم که واقعيت جهان اسلام را بر ملا می‌کند. اين نمونه به ربا اختصاص دارد.
اغلب کشورهای اسلامی، وقتی ديدند که در راه توسعه سخت نيازمند وام‌گرفتن هستند و امتناع از پرداخت سود به وام‌دهندگان امکان‌ناپذير است، بی‌پرده يا در پرده به ربا تن دادند. کوششهای آنها در اين زمينه، از صدور فتوا در جواز ربا در توليد نه در مصرف، تا حلّيّت ربا با بهره کم يا اجرای معاملات ربا به شيوه‌های پوشيده، همچون انتشار اوراق سرمايه‌گذاری در برخی از کشورهای اسلامی، تفاوت دارد.
اين کوششها وضع قوانين را در جهان اسلام به خوبی روشن می‌کند، حال آنکه تاکنون در منابع اسلامی برای يافتن راهی ديگر جز ربا- مثلاً مضاربه- غور و تأمل نشده است. مطالعاتی که در اين زمينه شده يا برای پيشنهاد بانک بی‌بهره صورت پذيرفته نيز با وجود هزينه‌های کلانی که صرف امور گوناگون دينی و يا دعوت به اسلام و نشر فرهنگ و غيره می‌شود هيچ‌گاه در عمل مورد آزمايش مسئولان ذی‌ربط در جهان اسلام قرار نگرفته است.
7. در خاتمه ناگزير از طرح پرسشی هستيم که از اين بحث انتظار می‌رود. سؤال اين است که با اين واقعيت موجود و شرايط داخلی و جهانی چگونه می‌توان راه راکوتاه و مقصد دور را نزديک کرد و قدم در راهی نهاد که سرانجام روزی قانونگذاری معاصر را با روح شريعت اسلامی وفق خواهد داد؟
در پاسخ، نخست بايد به دشواری راه و لزوم داشتن اراده‌ای قاطع اذعان کرد. سپس هيئتی از علمای اعلام چارچوب کلی قانونگذاری را تعيين و با کارشناسان قاون و دست‌اندرکاران مسائل عام تبادل نظر خواهد کرد و همگی درباره چگونگی اجرای اصول کلی، تدوين جزئيات با توجه به واقعيّت و شرايط پيرامونی، استنباط احکام اوليه و در صورت لزوم احکام بعدی، بحث و فحص خواهند کرد.
مواردی هم وجود دارد که به لحاظ شرعی نمی‌توان آنها را پذيرفت، اما در صورت پديد آمدن شرايط بحرانی برای امت اسلامی شريعت می‌تواند رأی به پذيرش آنها دهد. از بارزترين نمونه‌ها در اين زمينه اصل ملی‌کردن است. بايد کوشش کرد نتايج اين گونه اقدامات از حيث اجرا در قلمروهايی محدود ارزيابی و نارسائيهای آنها بازشناخته شود و در اين قرن و روزگار اختيار انديشه‌ها در ميدان عمل صورت پذيرد و اين تجربه‌ها وارسی و سپس به قانون تبديل و به جوامع اسلامی عرضه شود. در اين راه، توجه به مبانی، منابع و اصول ضروری است و نبايد از قدر هيچ يک از اينها کاست هر چند در نظر مردم ناچيز آيد.
سرانجام اينکه راه، با همه دشواری، باز است و حل مشکل، با همه سختی، امکان‌پذير.
«والَّذينَ جاهَدوا فِينا لَنَهدِيَنَّهُم سُبُلَنا و انَّ اللهَ لَمَعَ المُحسِنين.» (آن کسان را که در راه ما مجاهدت کنند به راههای خويش رهنمون شويم و خدا با نيکوکاران است. )
ترجمه: موسی اسوار
منبع: پایگاه اطلاع رسانی مؤسسه فرهنگی و تحقیقاتی امام موسی صدر